La ley contra la discriminación
Leyes como éstas permiten, mediante recursos judiciales, consagrar deseos como derechos, legitimando por la vía coactiva conductas y opciones personales.
Álvaro Ferrer Del Valle
Abogado, 32 años. Profesor de Filosofía del Derecho, Argumentación y Litigación, Facultad de Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Chile. Campeón Nacional de Debate Competitivo año 2000. Mejor Debatiente del Torneo. World Debate Institute Faculty Member. Coach Selección Chilena de Debate Competitivo, WSDC 2009-2011.
A PARTIR de un injustificable crimen, cuya motivación real aún no ha sido demostrada en juicio, y aprovechando la cobertura contingente de los medios, el gobierno puso suma urgencia a la tramitación del proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación, respecto del cual creo importante hacer presentes varias observaciones.
En primer término, ocupa una definición de discriminación arbitraria basada en categorías protegidas a priori, excluyendo diversas hipótesis de igual o mayor relevancia como susceptibles de discriminación arbitraria, entregando menor seguridad jurídica que un criterio sustantivo y formal. Así, restringe la garantía constitucional de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución. Asimismo, introduce una superabundancia de cuerpos legales aplicables en la materia, estableciendo una regulación menos eficiente que la del recurso de protección. Desatender a la opinión de la Corte Suprema sobre el particular, manifestada dos veces, es muestra de imprudencia.
Obliga al demandante a probar un elemento subjetivo -el ánimo discriminatorio de parte del demandado- en vez de analizar la objetiva proporción o desproporción entre la naturaleza de los fines de una actividad y la de los medios idóneos para alcanzarlo. Quienes objetan lo anterior dicen que mediante la inclusión de categorías protegidas a priori en el proceso se invertirá la carga de la prueba, siendo ahora el demandado quien deberá probar que no actuó con ánimo discriminatorio. Esto es problemático, pues afecta el derecho fundamental de la presunción de inocencia, pues el demandado será culpable salvo pruebe lo contrario.
El proyecto establece una agravante genérica de la responsabilidad penal, sin definir qué conductas concretas se entenderán fundadas en un "motivo discriminatorio", vulnerando el principio de tipicidad garantizado en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución. Y aun cuando esta agravante no adolezca de ese defecto, resulta falso decir que es indispensable para aplicar la máxima sanción en determinados casos, pues en cada uno el juez debe ponderar las circunstancias particulares, compensando las agravantes aplicables con las atenuantes que existan.
Leyes como éstas permiten, mediante recursos judiciales, consagrar deseos como derechos, legitimando por la vía coactiva conductas y opciones personales. La experiencia comparada es abundante. Así, resultan preocupantes las declaraciones de grupos que pretenden aprovechar esta ley para que el Estado diseñe y aplique políticas públicas para difundir su personal concepción sobre lo bueno y lo malo, rechazando a quienes piensen diferente, amenazando con una sanción. La libertad religiosa, de conciencia, y el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos quedarían subordinados a lo que unos pocos entienden por "diversidad". Otro tanto se pretende hacer con instituciones del derecho de familia.
Paradójicamente, es probable que el proyecto sea rechazado por sus principales partidarios; así, pasando su tramitación a comisión mixta, se pretende modificar su redacción actual en un sentido tal que los problemas antes descritos serán agravados.
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