El Acuerdo de Vida en Pareja AVP que promueve el gobierno, anula
el trigésimo compromiso del Presidente Piñera con el Mundo Evangélico, dice Jorge Precht
Jorge Precht
Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Chile.
Profesor titular de Derecho Público Universidad Católica de Chile.
Master of Laws in International and Comparative Law Free University of Brussels.
Doctorado Universidad Católica de Lovaina, Chilean Eisenhower Fellow; Postdoctorado University of New York.
Profesor fundador de las Escuelas de Derecho de la Universidad Diego Portales y de la Universidad Austral de Chile. Actualmente es integrante del Tribunal de Cuentas de segunda instancia de la Contraloría General de la República.
El tema que nos ocupa ha sido tratado muchas veces desde 1990 en adelante, en especial en los proyectos sobre matrimonio, familia, filiación, etc. El fundamento constitucional se encuentra en el artículo 1º incisos segundo y quinto de la Constitución Política de la República. Dice el segundo: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, y el quinto: “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta…”
El problema radica entonces en determinar no solo el concepto de familia sino en determinar además, -y supuesto que reconociéramos varios tipos de familia- cuál de las uniones existentes en la realidad social puede cumplir con su rol de ser “el núcleo fundamental de la sociedad”, o está en mejores condiciones para lograrlo.
Previamente a entrar al tema debemos hacer dos acotaciones:
a) El artículo primero se encuentra impregnado del iusnaturalismo católico, como por otra parte de la Doctrina Social de la Iglesia. Ya en el documento “Proposiciones e ideas precisas” con que se entrega al señor Pinochet el texto elaborado por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución; para ser llevado al Consejo de Estado, se lee: “la estructura constitucional descansará en la concepción humanista y cristiana del hombre y de la sociedad, que es la que responde al íntimo sentir de nuestro pueblo”. La propia definición de bien común está tomada letra por letra del párrafo 87 de la Encíclica Mater et Magistra. Y el mismo horizonte cultural se encuentra en el artículo 222 del Código Civil en los deberes de padres e hijos y en el artículo 102 del mismo Código.
b) No puede esto extrañar a nadie si se observan los nombres de los Comisionados: Guzmán, Diez, Evans, Silva Bascuñan, Ortúzar, todos ellos católicos consecuentes en el ámbito público y privado. Lo mismo en el Consejo de Estado y en el órgano constitucional. Hubiera sido una inconsecuencia mayúscula que los autores del artículo 2º del Acta Constitucional Nº 2 de 1976 que se transfirió en términos idénticos al artículo 1º de la Constitución dejaran como un concepto abierto e indeterminado el de “familia”, como asimismo el de “núcleo fundamental de la sociedad”. Todo lo contrario, ya que en los considerandos del Acta Constitucional Nº 2 sobre Bases de la Institucionalidad se lee: “Entre los valores esenciales en que estas bases se sustentan leemos en el considerando 4º que ella se basa en la “concepción humanista cristiana del hombre y de la sociedad” y luego se añade: “Dentro de esta concepción, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y es deber del Estado protegerla y propender a su fortalecimiento”. Ya en las “Metas u objetivos fundamentales para la Nueva Constitución Política de la República” (aprobado por la Comisión de Estudios a fines de 1973) se expresa: “En consideración a la tradición patria y al pensamiento de la inmensa mayoría de nuestro pueblo” (Nº 1) y en la Declaración de Principios de 11 de marzo de 1974 la Junta de Gobierno: “En consideración a la tradición patria y al pensamiento de la inmensa mayoría de nuestro pueblo, el gobierno respeta la concepción cristiana sobre el hombre y la sociedad. Fue ella la que dio forma a la civilización occidental de la cual formamos parte, y es su progresiva pérdida o desfiguración la que ha provocado, en buena medida, el resquebrajamiento moral que hoy pone en peligro esa misma civilización” (Punto II concepción del hombre y de la sociedad).
Alguien puede rechazar el concepto tradicional y clásico de familia, basado en la unión estable entre un hombre y una mujer, es decir, basado en el matrimonio. Pero la Constitución es lo que es y no lo que se quiera que sea, ni lo que se aspira a que sea. También puede lamentarse que la Constitución se hizo como se hizo y por quién se hizo, pero si se pudo sostener la ilegitimidad de origen de la Constitución de 1980, es casi ridículo que en el 2012, después de todo lo pasado desde las reformas de 1989, se siga sosteniendo la ilegitimidad de ejercicio de la Carta, a lo menos desde el punto de vista jurídico.
Lo que el legislador no puede hacer es una reforma constitucional encubierta a través de una manipulación ideológica del concepto de familia.
Ahora bien, el artículo primero es una norma, pertenece al ámbito del deber ser. Ser la “célula básica de la sociedad” no es una constatación fáctica o un deseo hecho pensamiento, no es tampoco un dicho de uso frecuente. Es lo que juristas italianos llaman una disposición programática, es decir, un mandato a los órganos públicos y a la sociedad toda para que elaboren políticas públicas y privadas que coloquen a la familia en condiciones de constituirse efectivamente en lo que debe ser: “la célula base de la sociedad”.
De ello derivan los deberes del Estado “dar protección a la población y a la familia” y a “propender al fortalecimiento de esta”. No creo que sea acorde a la Constitución el que se ordene al Estado fortalecer las uniones de hecho, ni el matrimonio homosexual, ni el incesto, ni la poligamia, ni el matrimonio a prueba, etc. Estas prácticas pueden encontrarse más o menos extendidas, pero de ello no deriva el que se consoliden o extiendan por el Estado.
Es evidente que el Estado tiene la obligación de proteger a las personas que puedan encontrarse en uniones de hecho y a sus hijos. Pero debe hacerlo con medidas que no desalienten a la familia basada en el matrimonio o que en vez de fortalecerla la debiliten. En efecto, la familia basada en el matrimonio estable es el ámbito de crecimiento personal por excelencia de los cónyuges y de los hijos. Dar entonces un régimen jurídico propio a la familia matrimonial no es una discriminación arbitraria. En cambio el concepto de “matrimonio igualitario” lo es, porque las uniones de hecho colocadas artificialmente al mismo nivel del matrimonio heterosexual no están en condiciones de ofrecer el ámbito de personalización necesario para ser consideradas “la célula o núcleo fundamental de la sociedad”. Lo mismo vale para el llamado “matrimonio homosexual”. Al conceder a uniones homosexuales derechos análogos al matrimonio y a las familias heterosexuales (y uniones de hecho heterosexuales) se debilita el proceso de personalización que es propio de la relación hombre-mujer e hijos, el cual contribuye al bien común de una manera mucho más profunda y duradera, ya que se proyecta hacia el futuro a través de la fecundidad y al cuidado de la prole. La relación homosexual – incluso la estable- se agota en los participantes y su satisfacción personal, pero su contribución al bien común es limitada. Siendo así existe una diferencia no arbitraria entre el matrimonio heterosexual y el mal llamado “matrimonio homosexual”.
Si se examinan los proyectos sobre AVP y AVC se notan dos corrientes. Por una parte se conserva un mínimo de temas reservados al matrimonio heterosexual (comunidad de bienes, pensión de sobrevivencia, fondo solidario, derechos de alimentos, compensación económica, adopción) y por la otra hay una corriente inversa en que las uniones de hecho se ven equiparadas al matrimonio (saldo en cuenta de capitalización, beneficio de cuota mortuoria, beneficios del fondo solidario –pensión básica de vejez-, previsión de salud, violencia intrafamiliar, prestaciones sociales, efectos procesales, sanitarios, penales, vivienda, sucesorios y otros).
Por otra parte, como el proyecto Allamand- Chadwick está fuertemente influenciado por la experiencia francesa, es necesario examinar esa experiencia que, al parecer, indica que las parejas homosexuales no utilizan el pacto de vida en común (PACs). La experiencia española debe también ser estudiada, pues en ella aparece claro que AVP – AVC son parte de un esfuerzo para lograr el “matrimonio homosexual”, camuflado de protección a otras uniones de hecho.
Será necesario igualmente estudiar el impacto que el proyecto de vida en común o de vida en pareja tendrán sobre la nupcialidad (ya afectada por el divorcio) y sobre la natalidad y el envejecimiento de la población. Chile tiene un muy pequeño mercado interno, ya con problemas de mano de obra en algunos sectores productivos, con un territorio extenso y extendido con grandes espacios despoblados. Todo ello significa que tiene serios problemas demográficos que conllevan cuestiones geo-políticas evidentes.
Igualmente, debe examinarse en qué medida el proyecto único que se prepare es compatible con la trigésima medida del Compromiso de Campaña con el Mundo Evangélico: “Fortalecimiento de la institución del matrimonio, cuya naturaleza y esencia es la unión entre un hombre y una mujer que se comprometen para formar una familia”. Si el proyecto que se aprobare no fuere compatible, es altamente probable un veto del Ejecutivo. Finalmente, no olvidando el artículo 5º inciso 2º de nuestra Constitución, debe tomarse en cuenta lo establecido respecto a matrimonio y familia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no solamente en las declaraciones y en el derecho convencional, sino también en el derecho consuetudinario. Valga lo mismo respecto de los derechos del Niño y de la Mujer. (Santiago, 24 enero 2012)
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http://diarioconstitucional.cl/mostrararticulo.php?id=227
